DANO MORAL POR FRUSTRAR CONTRATAÇÃO CERTA DE TRABALHADOR!

Empresa que não conclui contratação de trabalhador é condenada por danos morais.

1ª Câmara confirma condenação por dano moral

Uma empresa do ramo de engenharia e construção civil foi condenada a indenizar, por danos morais, um trabalhador, por não concluir o processo de contratação A companhia, segunda reclamada no processo que tramita, em 1ª instância, na 1ª Vara do Trabalho de Paulínia, não deixou claros os motivos que a levaram a romper bruscamente as negociações

De acordo o reclamante, sua carteira foi rasurada pela primeira reclamada, outra empresa do mesmo ramo da construção civil Segundo informação do preposto da empresa na qual o reclamante esperava trabalhar, este foi orientado a tirar uma nova carteira para poder ser contratado, já que a apresentada estava rasurada O preposto confirmou ainda que o reclamante fez os exames, mas por causa da rasura na CTPS não foi contratado e também que não sabe explicar o óbice para a contratação em virtude da rasura

O julgador de 1ª instância entendeu que a atitude das reclamadas foi abusiva e por isso condenou-as ao pagamento de indenização por danos morais A decisão pautou-se pela razoabilidade, levando em conta a extensão do dano, o grau de culpabilidade e a capacidade econômica do devedor, ressaltando ainda que a indenização tem como escopo, principalmente, o caráter pedagógico, no sentido de desestimular a prática de condutas abusivas pela reclamada

Inconformada, a segunda reclamada recorreu, pretendendo a sua exclusão na condenação ao pagamento da indenização, com o argumento de que não restou demonstrada a ocorrência de ato ilícito a ensejá-la

O relator do acórdão da 1ª Câmara do TRT da 15ª, desembargador Claudinei Sapata Marques, não concordou com o argumento Ele reconheceu que ao empregador é reservado o direito de escolha daqueles que pretende ter sob o seu comando (poder potestativo) Assim, deve adotar todas as cautelas, inclusive as administrativas, ao celebrar um contrato de trabalho, principalmente porque assume os riscos da atividade econômica

Porém, o desembargador ressaltou o fato de a carteira do reclamante ter sido rasurada pela primeira reclamada, o que impediu que a segunda reclamada formalizasse o contrato de trabalho prometido em razão das dificuldades de aferir os dados contidos no referido documento, lembrou o relator O magistrado assinalou também que a própria empresa solicitou ao reclamante que tirasse a segunda via da sua CTPS e realizasse os exames admissionais

Esses fatos, segundo a decisão colegiada, geraram para o reclamante a expectativa, senão a certeza, da sua contratação O acórdão também dispôs que não paira dúvida de que houve a formação de um pré-contrato de trabalho, uma vez que as negociações preliminares passaram da simples fase de seleção do candidato ao emprego, gerando, por decorrência, obrigações recíprocas

Outro fato estranho, observou o relator, porém relevante para a fundamentação da decisão, foi a inexistência de qualquer motivo plausível que justificasse o brusco rompimento das negociações preliminares, caracterizando o abuso de direito (artigo 187 do Código Civil), já que criou falsas expectativas de contratação, desrespeitando os princípios da boa-fé e lealdade que regem os contratos

A decisão concluiu que, assim, está comprovada a ocorrência do dano, e a sentença deve ser mantida, em todos os seus aspectos (Processo 123900-3320085150087 RO). Autor: TRT15

DANO MORAL POR RASURA NA CTPS!

Rasura na CTPS gera direito a indenização por danos morais

Confirmando a sentença, a 6ª Turma do TRT-MG reconheceu ao reclamante o direito à reparação indenizatória, por entender que ele sofreu dano moral depois de ser submetido a treinamentos e testes admissionais, inclusive médicos, vindo a ter sua CTPS anotada e indevidamente retida e rasurada, com o cancelamento do contrato, sem justificativa plausível para esse procedimento.

O reclamante relatou que foi contratado pelas rés para trabalhar como encanador em uma cidade do Mato Grosso do Sul. Enquanto aguardava o dia da viagem, ele ficou em alojamento, disponibilizado pelas empresas, situado numa cidade do interior de São Paulo. Contou o reclamante que, no dia da viagem, saiu do alojamento para fazer compras e, ao retornar, percebeu que o ônibus já havia partido e que as reclamadas o haviam dispensado, registrando o cancelamento na ficha de contratação. O trabalhador alegou que não sabia o horário da viagem e que foi impedido de dormir no alojamento, tendo dormido ao relento. De acordo com as declarações do reclamante, o Ministério do Trabalho obrigou as rés a fornecerem a passagem de volta e a pagarem os 3 dias que ele e seus colegas ficaram à disposição delas, da assinatura da carteira até a dispensa.

Em sua defesa, as reclamadas afirmaram que o trabalhador deu causa ao cancelamento do contrato de trabalho, pois, no dia da viagem, ele e outros colegas perderam o ônibus por estarem alcoolizados, optando por dormir em outro lugar que não o alojamento das rés. Sustentaram as recorrentes que foi correta a atitude de cancelar o registro na CTPS do autor, uma vez que ele sequer havia iniciado a prestação de serviços.

O relator do recurso, desembargador Jorge Berg de Mendonça, rechaçou essas alegações. O magistrado salientou que, em nenhum momento, as reclamadas conseguiram produzir provas que confirmassem a embriaguez do trabalhador, fator que teria motivado o cancelamento da admissão. Além disso, como enfatizou o desembargador, a atitude patronal de rasurar a CTPS é uma demonstração de desrespeito ao trabalhador, tendo em vista que a carteira de trabalho é o espelho da sua vida profissional. Em face disso, a Turma concluiu que deve ser mantida a condenação em danos morais.( RO nº 00997-2008-089-03-00-2 )

Extraído de: Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região  - 02 de Setembro de 2009

DANO MORAL. RASURA NA CTPS. EXPRESSAO "CANCELADO". VIOLAÇAO AO ART. 29, § 4º, DA CLT. INDENIZAÇAO DEVIDA.294ºCLTA conduta do reclamado, ao devolver a CTPS da obreira sem as anotações legais (art. 29, caput, da CLT) contendo rasura e com a expressão "cancelado", afronta o õ 4º do art. 29 da CLT, por ser ato ilícito (art. 186 do CC) e que lesa a dignidade e a honra da reclamante, cuja imagem profissional, social e econômica restou prejudicada pelo ato injustificado da empresa, impondo-se o direito da empregada à reparação pelos danos morais sofridos.29CLT29CLT186CC.(886 RO 0000886, Relator: DESEMBARGADORA MARIA CESARINEIDE DE SOUZA LIMA, Data de Julgamento: 06/04/2010, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DETRT14 n.065, de 08/04/2011)

 

Deslocamente da competência por razão social! Tema polêmico, mas já pacificado no TST.

Turma aceita ação ajuizada na comarca em que trabalhador reside

(Qui, 28 Fev 2013, 8h)

A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) deu provimento ao recurso de revista de um empregado da empresa Construções e Comércio Camargo Corrêa S/A para confirmar a competência da Vara Trabalhista de Carmópolis (SE) - comarca de residência do trabalhador que julgou a ação em primeira instância. O colegiado reformou decisão anterior do Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região (SE) que havia declarado a incompetência daquela vara por não se tratar do local onde ocorreu a prestação de serviços, conforme expressa o parágrafo terceiro do artigo 651 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Segundo o entendimento da Turma, o posicionamento do TST tem apontado no sentido de declarar competente para o julgamento de determinadas demandas o foro do domicílio do reclamante, em observância aos princípios da proteção ao trabalhador e do acesso à Justiça.

Exceção de Incompetência

Ainda em primeira instância, a Camargo Corrêa apresentou pedido de exceção de incompetência racione loci (em razão do local), almejando a declaração de incompetência da 1ª Vara do Trabalho de Carmópolis para julgamento da ação. "O reclamante nunca prestou serviços na comarca em que ajuizou a presente, mas sim na cidade de Porto Velho, sendo esta a comarca competente para processar e julgar o feito", sustentou, alegando afronta ao artigo 651 da CLT.

O pleito da empresa foi rejeitado. A sentença considerou os princípios da proteção ao hipossuficiente e do amplo acesso à Justiça, levando em conta que o trabalhador não teria condições de se deslocar para Porto Velho (RO) – local em que ocorria a prestação de serviços – por se encontrar desempregado e sem ter recebido os direitos trabalhistas decorrentes da rescisão do contrato com a empresa. "Deste modo, não pode a limitação financeira do autor inviabilizar seu direito constitucional de ação", destaca.

O TRT-20, porém, deu razão à Camargo Corrêa ao julgar seu recurso.  O acórdão regional registrou que, "em que pese o juiz poder valer-se dos princípios protetivos do Direito do Trabalho, e da garantia do livre acesso ao Judiciário, preconizada constitucionalmente, devemos nos pautar, no caso, pelo respeito à legislação, visando à observação aos princípios da legalidade, do contraditório e da ampla defesa, estabelecidos também na Carta Magna, no artigo 5º, incisos II e LV".

Com esse entendimento, a decisão se deu no sentido de não admitir-se o afastamento das disposições da CLT relacionadas à fixação da competência da Justiça do Trabalho pelo local da prestação dos serviços, sob pena de afronta aos princípios relacionados.

Assim, o TRT declarou a incompetência do juízo de origem e determinou a remessa do processo a uma das Varas do Trabalho de Porto Velho e, ainda, a nulidade das decisões prolatadas até então.

TST

O processo subiu ao TST em recurso de revista do trabalhador, que foi julgado pela Oitava Turma. Para sustentar sua validade, a defesa apresentou, nos autos, decisão oriunda do TRT da 4ª Região (RS) cujo teor declara que a norma contida no artigo 651 da CLT deve ser interpretada à luz dos princípios da proteção e do livre acesso à Justiça, "não se mostrando razoável o deslocamento de parte hipossuficiente da relação de emprego para cidade distante do local de seu domicílio".

A relatora do processo, ministra Dora Maria da Costa (foto), conheceu da matéria por divergência jurisprudencial. E no mérito deu provimento ao pleito do trabalhador, relacionando farta jurisprudência do TST em casos semelhantes, na qual se admite a propositura de ação trabalhista no foro de domicílio do empregado com vistas a garantir o acesso do trabalhador ao Judiciário, bem como possibilitar a ampla defesa do seu direito.

A Turma acompanhou a relatora à unanimidade para, reformando o acórdão regional, afastar a declaração de incompetência em razão do lugar, determinando o retorno dos autos ao TRT para que prossiga no exame do recurso ordinário da empresa, como entender de direito.

Processo: RR - 864-42.2011.5.20.0011

(Demétrius Crispim/MB)

INSS COM BASE NO ACORDO PÓS SENTENÇA! TEMA RELEVANTE.

Contribuição previdenciária recai sobre valor de acordo firmado após sentença

(Ter, 19 Fev 2013, 7h)

As contribuições previdenciárias têm como base o valor ajustado no acordo entre as partes, realizado depois do trânsito em julgado da sentença, e não sobre o montante definido no julgamento da ação. Com esse entendimento a Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) aceitou recurso do Centro de Aprendizado Britânico e Americano Ltda. em processo em fase de execução.

A Quinta Turma determinou, porém, que deve ser respeitada a proporção de parcelas de natureza salarial e indenizatória contidas na sentença transitada em julgado, nos termos da Orientação Jurisprudencial 376 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1). Essa limitação ocorre porque sobre as parcelas definidas como indenizatórias não incide contribuição previdenciária.

Observada essa proporção, "é possível permitir o direito das partes à celebração de acordo, sem abrir portas a indesejável evasão fiscal", salientou o relator do recurso de revista, ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos (foto).

Processo

O processo refere-se à ação de uma professora de Manaus que pleiteou diferenças salariais porque a instituição educacional, ao demiti-la imotivadamente, fez os cálculos das verbas rescisórias sem incluir o valor que lhe pagava por fora, valor não registrado na carteira de trabalho. Na sentença, o Centro foi condenado a pagar à ex-empregada R$ 11.341,13. Após a sentença ter transitado em julgado, no entanto, foi celebrado acordo entre as partes, ocasião em que ajustaram o valor em R$ 10 mil.

Na fase de execução do processo, os cálculos da contribuição previdenciária foram feitos considerando o valor especificado na sentença. Por essa razão, o empregador interpôs embargos à execução pleiteando a mudança na base de cálculo. Ao julgar o caso, a 19ª Vara do Trabalho de Manaus (AM) determinou que a contribuição fosse calculada sobre o valor do acordo, respeitada a proporção de parcelas de natureza salarial e indenizatória contidas na decisão transitada em julgado. 

 

Contra essa decisão, o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), hoje representado pela União Federal (Procuradoria-Geral Federal), interpôs, então, agravo de petição ao Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região (AM/RR), alegando que o crédito previdenciário decorre de expressa previsão legal e que as partes não podem dispor de verbas de cunho tributário e indisponível. Além disso, sustentou que a decisão estaria ferindo a coisa julgada e abrindo precedentes para fraudes.

O TRT deu razão ao INSS, determinando o prosseguimento da execução sobre os valores apurados fixados na sentença. Baseou sua decisão no parágrafo 6º do artigo 832 da Consolidação das Leis do  Trabalho (CLT), destacando que esse dispositivo assegurou o crédito da União já constituído na sentença, quando as partes firmam acordo posteriormente à decisão. O Centro de Aprendizado, então, recorreu ao TST contra esse entendimento.

TST

Ao analisar a questão, o relator do recurso, ministro Caputo Bastos, esclareceu que "o termo conciliatório substitui a sentença transitada em julgado, passando a constituir novo título executivo". Nesse sentido, frisou que se a contribuição previdenciária incide sobre os valores pagos e creditados ao empregado, conforme estabelece o artigo 195 da Constituição da República. "Não se pode ter como base de cálculo do débito previdenciário o montante da condenação constante da decisão transitada em julgado, mas sim o valor do acordo".

O relator salientou ainda que "decisão em sentido contrário determinaria a incidência das contribuições previdenciárias sobre quantias jamais pagas e recebidas pelas partes constituintes da relação jurídica principal -empregador e empregado".

(Lourdes Tavares/MB)

Processo: RR - 3287000-13.2003.5.11.0019

ESTABILIDADE GESTANTE RECONHECIDA! GRAVIDEZ NO PRAZO DO AVISO PRÉVIO! ATENÇÃO PATRÕES.

Trabalhadora que engravidou durante aviso prévio tem reconhecido o direito a estabilidade

(Seg, 18 Fev 2013 09:00:00)

A concepção ocorrida durante o curso do aviso prévio, ainda que indenizado, garante à trabalhadora a estabilidade provisória no emprego. Assim, se a rescisão do contrato de trabalho ocorrer por desconhecimento do estado gravídico por parte do empregador ou até mesmo da própria trabalhadora, o direito ao pagamento da indenização não usufruída está garantido.

Em processo analisado no Tribunal Superior do Trabalho, no último dia 6, uma trabalhadora que ficou grávida durante o período do aviso prévio conseguiu o direito de receber o pagamento dos salários e demais direitos correspondentes ao período da garantia provisória de emprego assegurada à gestante. A Terceira Turma deu provimento ao seu recurso e reformou as decisões das instâncias anteriores.

A empregada recorreu à Justiça do Trabalho pedindo reintegração ao emprego. Entretanto, o juízo de origem decidiu pelo não reconhecimento da estabilidade por gravidez, uma vez que a concepção ocorreu em data posterior à rescisão contratual, conforme argumentou a empresa em sua defesa.

Diante da decisão, a trabalhadora recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) argumentando que, conforme comprovado em exames médicos, a concepção ocorreu durante o aviso prévio, período que integra o tempo de serviço. Mas o Regional negou o provimento ao recurso e confirmou a sentença, entendendo que, no momento da rescisão do contrato, a trabalhadora não estava grávida, e não faria jus à proteção invocada.

Ao apelar ao TST, a trabalhadora sustentou que o pré-aviso não significa o fim da relação empregatícia, "mas apenas a manifestação formal de uma vontade que se pretende concretizar adiante, razão por que o contrato de trabalho continua a emanar seus efeitos legais".

O relator do processo na Terceira Turma, ministro Maurício Godinho Delgado, destacou que o próprio Tribunal Regional admitiu que a gravidez ocorreu no período de aviso prévio indenizado. Ao adotar a Orientação Jurisprudencial nº 82 da SDI-1 do TST, que dispõe que a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado, entendeu que a estabilidade estava configurada. "Incontroverso, portanto, que a concepção ocorreu durante o aviso-prévio indenizado, ou seja, antes da despedida, configurada está a estabilidade provisória," destacou o ministro em seu voto.

Assim, com base na Súmula 396 do TST, decidiu que a trabalhadora tem direito ao pagamento dos salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração. O voto foi acompanhado por unanimidade.

(Taciana Giesel/CF)

Processo: RR-490-77.2010.5.02.0038

MATÉRIA EXCELENTE! "PEJOTIZAÇÃO" - QUANDO O REPRESENTANTE NA VERDADE É UM EMPREGADO!

TRT/CE condena empresa que utilizava “pejotização” para burlar lei trabalhista.

Quinta, 07 Fevereiro 2013 13:41 TRT/CE - Assessoria de Comunicação Social

Desembargador José Antonio Parente redigiu a decisão

A 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Ceará (TRT/CE) condenou a Unysis Brasil a reconhecer o vínculo de emprego de um técnico de informática de Fortaleza que prestou serviços por 15 anos à empresa. Na teoria, o técnico era dono de uma firma comercial prestadora de serviços. Mas a decisão considerou que, na prática, se tratava de um empregado comum e que a firma era utilizada pela Unysis Brasil para não pagar verbas trabalhistas.

“Tal artifício, chamado de ‘pejotização’, deve ser combatido pela Justiça do Trabalho, pois representa um meio de o empregador maximizar seus lucros em sacrifício dos direitos de seus empregados”, afirmou o desembargador José Antonio Parente. Ele também classificou, em sua decisão, a “pejotização” com uma afronta aos princípios do direito trabalhista.

O técnico de informática foi contratado em dezembro de 1979. Trabalhou até setembro de 1995 com carteira de trabalho assinada. Nessa data, de acordo com o trabalhador, a empresa exigiu que ele e outros dois técnicos criassem uma firma para prestar serviços. Ainda de acordo com o técnico, a empresa teria prometido que, caso voltasse a crescer, ele seria recontratado com a carteira de trabalho assinada.

Já a Unysis Brasil defendia que o técnico de informática era um empresário e não poderia ser confundido com um simples empregado. Para a empresa, não havia entre ela e o técnico qualquer vínculo empregatício e o profissional estaria tentando se apropriar indevidamente de direitos assegurados pela legislação trabalhista.

Ao analisar as provas do processo, tanto o juiz titular da 3ª Vara do Trabalho de Fortaleza, Sinézio Oliveira, quanto os magistrados da 3ª Turma do TRT/CE consideram que havia sim relação de emprego entre o técnico e a Unysis. Testemunhas e provas documentais comprovaram que não houve interrupção de serviço entre a rescisão e o início do novo contrato de trabalho com a firma comercial.

Outros fatores considerados nas decisões de primeira e de segunda instância foi que o técnico continuou trabalhando na mesma sala de quando tinha carteira assinada, que ele seguia recebendo ordens do gerente geral da empresa e prestava serviços exclusivamente à Unysis Brasil.

Condenação: A decisão da 3ª Turma do TRT/CE condenou a empresa a pagar ao trabalhador aviso prévio, 13º salário e férias vencidas do período entre os anos de 2006 e 2010. A empresa também terá que retificar a data de demissão anotada na carteira de trabalho do empregado e pagar os depósitos referentes a 15 anos de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), acrescidos de multa de 40%.

   Processo relacionado: 0000637-39.201.5.07.0003

Fonte: TRT7.JUS.BR

Gravação lícita nas relações de trabalho! Atenção.

Trabalhador grava conversa com ex-patrão e prova prática de ato discriminatório

(Qui, 31 Jan 2013, 8h)

A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) confirmou a licitude de gravação telefônica  feita por um ex-empregado, na qual ele simulava ser seu futuro patrão. Na conversa, o gerente da confecção que o havia demitido alertava que o trabalhador, após deixar a empresa, havia ajuizado ação trabalhista. A conduta empresarial foi reprovada pelos ministros do TST, que, no julgamento do caso, em 28 de novembro de 2012, ratificaram a configuração de ato discriminatório, que acabou dificultando a obtenção de novo posto de trabalho.

Entenda o caso

O cortador da empresa especializada no ramo de confecção de roupas declarou na inicial que, após cinco anos de prestação de serviços, foi dispensado pela empresa sem, contudo, receber de forma correta suas verbas rescisórias e as horas extraordinariamente trabalhadas.

Na mesma ação, o ex-empregado explicou que sofreu danos morais em razão da conduta de um dos proprietários da empresa. De acordo com o alegado, o ex-patrão, ao ser procurado para fornecer referências pessoais e profissionais do operário, declarava que ele havia se recusado a fazer acordo na empresa, preferindo "criar caso em sindicato".

Diante dessa situação o reclamante decidiu telefonar para a empresa e gravar a conversa com aquele proprietário. No diálogo o operário identificou-se como um empresário que, supostamente, iria contratar o cortador de tecido.  

Ao analisar os pedidos formulados na ação trabalhista, o juiz da Vara do Trabalho de Nova Venência (ES), primeiramente, examinou a licitude da gravação telefônica como prova dos fatos, concluindo que o ocorrido se assemelhava a um "flagrante montado", não podendo, assim, ser aceito. De acordo com a decisão, o ato foi considerado atentatório ao princípio da inviolabilidade das comunicações telefônicas, previsto no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal, em razão de não terem sido observados os requisitos da Lei 9296/96.

 Contudo, a sentença foi reformada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 17º Região (ES). O voto vencedor no TRT do Espírito Santo ressaltou a diferença entre a interceptação telefônica e a gravação clandestina de conversa telefônica, pois "na primeira nenhum dos interlocutores tem ciência da invasão da privacidade, na segunda um deles tem pleno conhecimento de que a gravação se realiza". Nesse sentido, o TRT considerou lícito o ato do reclamante.

Sob o ponto de vista da ilicitude da prova por ofensa ao direito à privacidade, os desembargadores capixabas ressaltaram que, mesmo no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a questão ainda não é pacífica. Porém, assegurou que decisões mais recentes são no sentido de que, nessa circunstância, o direito à privacidade não é absoluto podendo, inclusive, "ser suplantado pela ponderação de interesses no caso concreto".

A Once Ville Confecções Ltda e seus sócios recorreram, e a Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho analisou o recurso de revista interposto.

Para a relatora do caso, ministra Delaíde Miranda Arantes (foto), houve acerto da decisão Regional, que observou a jurisprudência do TST, consolidada à luz do entendimento do Supremo Tribunal Federal manifestado em julgamentos daquela Corte, como no HC 91613 e no  AI 560223 .

Com esse entendimento, a Turma conheceu do recurso, nesse ponto, por divergência jurisprudencial, mas negou provimento ao pleito.

Lista discriminatória

Em relação ao pedido de pagamento de indenização por dano moral, o TRT da 17ª Região classificou como ato discriminatório a conduta empresarial de fornecer informações sobre o ajuizamento de ação pelo empregado demitido. Acrescentou que essa atitude pode ser equiparada à elaboração de listas negras e, por isso, ofende o artigo 5º, caput, da CF, o artigo 1º da Convenção nº 111 da OIT, o Decreto nº 62.150/68, além de violar o princípio do pleno emprego, previsto no artigo 170, inciso VIII, da CF.

Ao examinar o recurso, por meio do qual a empresa defendia a ausência de prova de ocorrência de lesão moral, a Sétima Turma decidiu não conhecê-lo quanto ao tema. Para os ministros, os fundamentos utilizados na origem, uma vez mais, se harmonizam com a jurisprudência do TST. Assim, foi confirmada a condenação por dano moral no valor de R$ 10.608,00.

A decisão foi unânime.

(Cristina Gimenes/MB)

Processo: RR-60800-64.2005.5.17.0181

Entendimento novo do STJ em matéria de concurso público!

DECISÃO

Criação de vaga gera direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva

A aprovação de candidato em concurso público dentro do cadastro de reservas, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital, garante o direito subjetivo à nomeação se houver o surgimento de novas vagas, dentro do prazo de validade do concurso.

A tese foi firmada pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar dois recursos em mandado de segurança interpostos por candidatos que pretendiam assumir vaga na administração pública.

Nos dois casos, os tribunais estaduais haviam decidido que aprovados em cadastro de reserva, ou seja, fora das vagas estipuladas pelo edital, não tinham direito subjetivo à nomeação, estando limitados pelo poder discricionário da administração, segundo o juízo de conveniência e oportunidade. Isso ocorria mesmo diante de vacância e criação de cargos por lei.

A Segunda Turma do STJ, no entanto, entendeu que existe direito subjetivo para o candidato, seja em decorrência da criação de novos cargos mediante lei ou em razão de vacância pela exoneração, aposentadoria ou morte de servidor.

Exceção à regra

A exceção a esta regra, de acordo com o STJ, deve ser motivada pelo poder público e estar sujeita ao controle de legalidade. Para os ministros, o gestor público não pode alegar não ter direito líquido e certo a nomeação o concursando aprovado e classificado dentro do chamado cadastro de reserva, se as vagas decorrentes da criação legal de cargos novos ou vacância ocorrerem no prazo do concurso ao qual se habilitou e foi aprovado. A exceção a esta regra poderá ocorrer se alcançado o limite prudencial de dispêndios com folha de pessoal, conforme prevê a Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 22, parágrafo único, inciso IV, da Lei Complementar nº 101/2000).

O cadastro de reserva, na avaliação dos ministros, tem servido de justificativa para frustrar o acesso meritocrático de candidatos aprovados em concursos públicos, na alegação do juízo de conveniência e oportunidade da administração.

Para o ministro Mauro Campbell, que apresentou o voto condutor da tese vencedora, a administração “abdica desse mesmo juízo quando cria cargos desnecessários ou deixa de extingui-los; quando abre sucessivos concursos com número mínimo de vagas para provimento por largo espaço de tempo e quando diz resguardar o interesse do erário com extenso cadastro de reserva, ‘tudo sob o dúbio planejamento estratégico’”.

Impacto orçamentário

O STJ adota entendimento de que a regular aprovação em concurso público em posição compatível com as vagas previstas em edital garante ao candidato direito subjetivo à nomeação. A jurisprudência também reconhece direito ao candidato aprovado em cadastro de reserva nos casos de contratação precária para o exercício do cargo efetivo no período de validade do concurso.

“Não obstante a inequívoca a evolução jurisprudencial dos Tribunais Superiores sobre o tema concurso público a questão que envolve o direito à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva nos casos de surgimento de vagas merece ser reavaliada no âmbito jurisprudencial”, afirmou Campbell.

A Turma considera que o juízo de conveniência e oportunidade não pode estar apartado de um juízo prévio no momento do lançamento do edital. Cabe ao gestor público agir com probidade, acautelando-se do impacto orçamentário-financeiro redundante das novas nomeações decorrentes na natural movimentação de pessoal no prazo de validade do concurso. Os cargos vagos devem ser extintos e deve haver o remanejamento de funções decorrentes de redução do quadro de pessoal.

“Com todas as vênias das abalizadas opiniões divergentes a esta, se esta não for a exegese, o denominado cadastro de reserva servirá apenas para burlar a jurisprudência hoje consolidada, frustrando o direito líquido e certo daquele que, chamado em edital pelo estado, logra aprovação e finda por sepultar seus sonhos, arcando com os prejuízos financeiros e emocionais, tudo por ter pressuposto que o chamamento editalício partira do Poder Público, primeiro cumpridor da lei, sobretudo em um Estado Democrático de Direito”, concluiu Campbell.

Entenda o caso

Em um dos recursos apreciados pelo STJ, além das vagas já previstas em edital, a administração convocou mais 226 vagas candidatos habilitados em cadastro de reserva para prestar serviços no interior do estado da Bahia, com o fim de atender ao programa “Pacto pela Vida”, atingindo o total de 598 convocados.

Desses 598 convocados, 69 desistiram e 42 foram considerados inabilitados, o que motivou o candidato que estava na 673ª colocação a interpor mandado de segurança para realizar o curso de formação para soldado da Polícia Militar do estado. O STJ entendeu que, como já havia declaração da necessidade das vagas para atender o programa, a desclassificação e inabilitação de candidatos gerou direito subjetivo até a 703ª posição.

No outro recurso apreciado, a Segunda Turma adotou a mesma tese. Contudo, no caso concreto, a candidata não teve êxito com a demanda pelo fato de sua classificação não atingir a convocação.

No caso, a Lei 2.265/2010 do estado do Acre fixou 140 cargos para Auditor da Receita. Como estavam preenchidos 138 cargos, existiam duas vagas a serem supridas. Obedecendo à ordem de classificação e preenchendo as duas vagas restantes, a colocação da candidata não alcançaria as vagas. Ela seria a próxima.

Uma bomba sobre prescrição no âmbito trabalhista! Mas acredito não ser a palavra final.

Prescrição de ofício não é compatível com direito do trabalho

(Qui, 24 Jan 2013, 10h)

A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), em sessão realizada no dia 12 de dezembro de 2012, deu provimento a recurso de empregado da Comercial Amazônia Ltda. para afastar a declaração de prescrição feita de oficio pelo juízo de primeiro grau e mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região (AM). Para a Turma, houve má aplicação do artigo 219, parágrafo 5^o, do Código de Processo Civil (pronúncia de ofício da prescrição pelo juiz), que é incompatível com princípios básicos do direito do trabalho.

O trabalhador ajuizou ação trabalhista com o intuito de receber verbas devidas em função do término do contrato. O juízo de primeiro grau deferiu os pedidos, mas apenas com relação a período posterior a abril de 2005, declarando prescritos os pleitos anteriores a essa data, com base no artigo 219, parágrafo 5º, do CPC.

Inconformado, o empregado recorreu ao TRT-11 e afirmou que a regra do CPC é incompatível com o processo trabalhista, já que a CLT, ao tratar da prescrição em seu artigo 11, não prevê a possibilidade de o juiz a decretar de ofício.

O Regional não deu provimento ao recurso do empregado e manteve a sentença. Para os desembargadores, a regra do CPC é aplicável ao processo trabalhista, pois privilegia a estabilidade social e a segurança das relações jurídicas. "Ao pronunciar-se a prescrição, está-se reconhecendo uma situação consumada no tempo, de interesse coletivo e harmonizada com os princípios da primazia da realidade, celeridade e economia processuais", concluíram.

O trabalhador interpôs recurso de revista no TST e o relator, ministro Mauricio Godinho Delgado (foto), aplicou entendimento já pacificado no Tribunal para concluir pela incompatibilidade do dispositivo do CPC com o direito trabalhista. "Ao determinar a atuação judicial em franco desfavor dos direitos sociais laborativos, a regra civilista entra em choque com vários princípios constitucionais, como o da valorização do trabalho e do emprego, o da norma mais favorável e o da submissão da propriedade à sua função socioambiental, além do próprio princípio da proteção", explicou o magistrado.

A decisão foi unânime para afastar a declaração oficial da prescrição e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para o prosseguimento do feito.

Processo: RR - 597-77.2010.5.11.0004

(Letícia Tunholi/MB)

Reconhecimento do sobreaviso com uso de celular! Garante ganho de 1/3 a mais no salário do trabalhador.

TST reviu jurisprudência sobre regime de sobreaviso com uso de celular

(Qua, 9 Jan 2013, 9h)

O Tribunal Superior do Trabalho (TST), no ano de 2012, reviu a jurisprudência para os casos em que o trabalhador fica à disposição do empregador por meio de telefone celular. A mudança foi ensejada com a sanção da Lei 12.551, de dezembro de 2011, que alterou o artigo 6º da CLT para equiparar os efeitos jurídicos da subordinação exercida por meios telemáticos e informatizados à exercida por meios pessoais e diretos.

Tão logo passou a vigorar a nova lei, a necessidade de revisão na jurisprudência foi anunciada pelo presidente da Corte, ministro João Oreste Dalazen (foto), no mês de janeiro. Conforme destacou, seria "inafastável" a revisão da Súmula 428 do TST, cujo antigo texto não reconhecia o uso de aparelhos de intercomunicação (telefone celular, bip ou pager) como suficientes para caracterizar o sobreaviso.

"A Lei 12.551 afeta diretamente os casos em que o empregado, depois de encerrada a jornada, fica à disposição para atender um novo serviço para a empresa. A Súmula 428 não considerava esse tempo de espera como tempo de serviço, mas a lei o conta como tal. Com isso, a Súmula se tornou incompatível e terá de ser reavaliada pelos ministros", argumentou à época.

A nova redação da Súmula foi apresentada em setembro, na divulgação dos resultados da 2ª Semana do TST, em que foram revistos alguns posicionamentos da Corte. O texto atual passou a considerar que se encontra em regime de sobreaviso o empregado que, submetido ao controle patronal por meio de aparelhos como telefone celular, permanece em regime de plantão aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

Desta forma, uma vez caracterizado o sobreaviso, o trabalhador tem direito a remuneração de um terço do salário-hora multiplicado pelo número de horas que permaneceu à disposição. Se for acionado, recebe horas extras correspondentes ao tempo efetivamente trabalhado.

Todavia, o dispositivo deixa expresso que apenas o uso de tais instrumentos tecnológicos de comunicação fornecidos pelo empregador não garante ao empregado o recebimento de horas extras nem caracteriza submissão ao regime de sobreaviso.

Decisões anteriores

Decisões proferidas em julgamentos no TST, anteriores às alterações na Súmula 428, já apontavam no sentido de reconhecer o regime de sobreaviso.  Em agosto, a Primeira Turma manteve decisão que reconheceu o direito ao recebimento de horas de sobreaviso a um chefe de almoxarifado que ficava à disposição da empresa por meio de telefone celular.

O empregado afirmou, em reclamação trabalhista, que era obrigado a portar e atender ao telefone celular "diuturnamente", todos os dias da semana, inclusive sábados, domingos e feriados. Seu pedido estimava a média de cinco horas extras diárias de sobreaviso, incluindo os fins de semana.

No julgamento, o relator da matéria, ministro Lélio Bentes Corrêa, chamou atenção para dois detalhes: a admissão da empresa de que o chefe do almoxarifado ficava com o celular ligado todas as noites sendo acionado várias vezes na semana; e a ausência do livro de registros. "Além de ficar de prontidão, ele tinha de comparecer com frequência à empresa, e não podia se afastar de casa a ponto de inviabilizar o comparecimento", observou. "É mais do que a escala de plantão, porque nem havia revezamento: era sempre ele."

Em maio, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) já havia se manifestado favoravelmente à concessão de horas de sobreaviso e horas extras em julgamento de matéria semelhante, porém no caso, o trabalhador era acionado por meio de bip.

Tratava-se de recurso do Banco Bradesco S.A. não conhecido pela SDI-1, de forma que ficou mantida decisão da Oitava Turma do TST que determinou o pagamento de horas de sobreaviso a bancário que portava bip para atender emergências técnicas.

Após a edição do novo texto da súmula, diversos casos foram decididos com base no novo entendimento do TST sobre a matéria.

(Demétrius Crispim/MB)